Para "revisar, antes hay que avisar". Nuevos criterios en el control de las comunicaciones electrónicas

Ignacio Sampere – BDO Abogados para Proassa Magazine

trabajo monitorizado

El Sr. Barbulescu, trabajador de una empresa rumana, siguiendo instrucciones de ésta, crea una cuenta de Messegner para atender a los clientes de dicha empresa. El 3 de Julio 2007, la empresa rumana advierte por escrito a todos sus trabajadores, incluido al Sr. Barbulescu, que la jornada laboral sólo puede dedicarse a asuntos profesionales de la empresa, que sigue vigente la prohibición, notificada en 2006, de utilizar internet y los demás medios de la empresa para asuntos no relacionados con el trabajo, y que la empresa “tiene el deber” de monitorizar  el trabajo de sus empleados y adoptar las medidas disciplinarias cuando se incumplan, por éstos, dichas obligaciones. El 13 julio 2007, la empresa rumana informa al Sr. Barbulescu que sus comunicaciones por Yahoo Messenger habían sido monitorizdas del 5 al 13 Julio 2007, y muestra a dicho empleado las transcripciones del uso de la cuenta de messenger con fines personales, tales como contactar con su novia y con su hermano.  A pesar de que ninguno de los mensajes privados tuviese contenido inmoral o información que pudiera perjudicar a la empresa,  con fecha 6 Agosto 2007, el Sr. Barbulescu es despedido por  haber infringido el reglamento interno de la empresa que prohibía el uso de los recursos informáticos de ésta para fines privados.

El Sr. Barbulescu impugnó su despido ante los tribunales rumanos, alegando que dicha decisión empresarial debía ser revocada, entre otras cuestiones, por haber violado el art. 8 de la Convención Europea de “Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales”, que establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.  Las distintas instancias judiciales rumanas rechazaron las alegaciones del Sr. Barbulescu y declararon que la decisión de la empresa rumana, había sido conforme a la legalidad rumana y europea. El Sr. Barbulescu decidió recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”). Con fecha 5 septiembre 2017, dicho tribunal estima el recurso del Sr. Barbulescu y declara que el acceso por la empresa a la correspondencia privada de dicho trabajador había violado el citado art. 8 de la Convención. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos aborda de lleno el conflicto entre el derecho de la empresa, en defensa de sus intereses, a monitorizar las actuaciones y comunicaciones del trabajador, y el derecho de éste a la protección de su privacidad, y concluye que, atendiendo a las circunstancias del caso, se ha producido un desequilibrio en perjuicio del trabajador, y declara que la actuación de la empresa violó el derecho a la privacidad del trabajador que recoge el art. 8 de la citada convención europea.

Para alcanzar dicha conclusión, el TEDH señala que por la empresa ni tan siquiera se sugirió, y desde luego no se acreditó, la existencia de indicios en cuanto a que de la actuación del trabajador pudiesen derivarse riesgos o perjuicios para aquélla, que justificasen un control tan intrusivo de las comunicaciones privadas del empleado, en vez de otros controles menos invasivos para la privacidad del trabajador. 

La sentencia basa su fallo en los siguientes fundamentos y conclusiones:

1º) La actuación de la empresa vulneró el principio de proporcionalidad que debe regir la monitorización de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador. 

2º) Si bien es cierto que el trabajador tuvo constancia previa y fehaciente de la prohibición del uso de los medios informáticos para cuestiones personales y de que sus comunicaciones podían ser monitorizadas por la empresa; sin embargo, entiende el TEDH, que dicha advertencia al trabajador debía haber detallado el grado de intensidad del control y especificar que la empresa podía tener acceso al contenido literal de las comunicaciones del trabajador, sin que el trabajador tuviera conocimiento de dicho acceso. 

3º) A juicio del TEDH, el alcance de dicha advertencia era necesario, por cuanto de dicha intensísima e invasiva monitorización, la empresa aplicó la sanción máxima, es decir el despido disciplinario del trabajador que, atendiendo a las circunstancias del caso, comporta una actuación disciplinaria desproporcionada.

De los tres fundamentos de la sentencia, arriba resumidos, el más relevante es el segundo por establecer una nueva exigencia y criterio de control totalmente novedoso. Se abre de nuevo el debate, que no parece tener fin, sobre el control por la empresa de la correspondencia de sus trabajadores a través de los medios informáticos propiedad de aquélla. 

La relevancia de la sentencia Barbulescu es que sus criterios han de ser aplicados  por los tribunales españoles por cuanto España es signataria de la citada convención europea y sometida a la jurisdicción del TEDH. 

Del contraste de los criterios de dicha sentencia con los fijados por los tribunales Supremo y Constitucional españoles, ha de concluirse que,  en el control de las comunicaciones de los trabajadores, el criterio de proporcionalidad, ya desarrollado por dichos tribunales españoles, se ve  reforzado por un mayor nivel de exigencia. 

Pero el cambio más relevante, impuesto por el TEDH, respecto a los criterios de nuestros tribunales,  es el referente a que la advertencia de la empresa al trabajador, sobre el control respecto de su facultad para monitorizar las comunicaciones de éste, ha de indicar la intensidad, alcance y forma de realizar dicho control para que la advertencia sea jurídicamente válida.

La conclusión práctica del “caso Barbulescu” para las empresas que operan en España, es que comporta una seria advertencia en cuanto a que sus regulaciones internas, así como sus protocolos de actuación en esta materia, han de ser adaptados sin demora a los nuevos criterios introducidos por dicha sentencia.

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