El Tribunal Supremo exige un mayor control sobre las retribuciones de los consejeros ejecutivos

Ignacio Sampere Villar - BDO Abogados para Proassa Magazine 

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La sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo (TS), fechada el 26 Febrero 2018,  abre paso al control por los socios de las retribuciones de los consejeros ejecutivos (es decir consejeros delegados así como consejeros con poderes de representación) tanto de las sociedades anónimas (S.A.) como de las de responsabilidad limitadas (S.L.). En dicha sentencia el TS se opone al criterio que varias audiencias provinciales e incluso la Dirección General del Registro y del Notariado, han venido defendiendo a favor de la “opacidad” de las retribuciones de los consejeros ejecutivos frente a los estatutos de la sociedad y a la junta de socios. Para el TS, no parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros ejecutivos la más importante de entre los distintos consejeros, pueda la misma escapar al control de la junta general de socios. Concluye dicho tribunal que la vigente Ley de Sociedades de Capital somete a las remuneraciones de los consejeros ejecutivos a tres niveles de control:

El primero está constituido por los estatutos sociales, que han de establecer el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los consejeros ejecutivos, al igual que el resto de los administradores, y que podrán consistir, entre otros, en una retribución fija y otra variable y cualquier otro concepto de los varios previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital.

El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos, en cualesquiera de las sociedades no cotizadas, sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo que establezca una política de remuneraciones, detallada y de aplicación a todos los administradores, con las diferencias que correspondan con arreglo a las funciones  ejecutivas u otras que asuman en la dirección de la sociedad.

El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores para acordar la distribución entre los mismos de la retribución que ha sido aprobada por la junta general. Igualmente, salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se establecerá por acuerdo del propio consejo de administración, que deberá formalizarse en un contrato y tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero ejecutivo. Para el TS, la celebración de este contrato, que es obligatoria por mandato legal, no sólo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros ejecutivos, sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero ejecutivo no sólo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato.

Al analizar dicho contrato que ha de suscribir el consejero ejecutivo, esta sentencia, se alinea totalmente a favor de la naturaleza no laboral de dicho vínculo contractual, asumiendo los criterios de la Sala de lo Social del mismo TS, al declarar que la condición de administrador como la de consejero no se circunscribe al ejercicio de facultades de deliberación (como son las propias de un consejo de administración) sino que dicha condición necesariamente incluye las facultades ejecutivas, es decir las de gestión y de la representación de la sociedad ante terceros.  Señala el TS que cuando la ley utiliza la expresión de “administradores en su condición de tales”, incluye toda actuación de los mismos, es decir facultades deliberativas, representativas y ejecutivas. Por tanto el vínculo del consejero ejecutivo es una unidad que no puede dividirse en una relación dedicada a las funciones consultivas (en las deliberaciones del consejo de administración) y otra relación correspondiente a las funciones ejecutivas y de gestión de la sociedad.  Dichas funciones ejecutivas han de plasmarse obligatoriamente en el contratado más arriba referido, que es parte de un único vínculo de naturaleza mercantil y, como ha señalado con anterioridad la Sala de lo Social del TS, incompatible con una relación laboral.

Las consecuencias prácticas de esta sentencia de 26 Febrero 2018 es que obliga a todas las sociedades de capital, tanto las anónimas como las responsabilidad limitada, a revisar la política de retribución de sus administradores, en especial la de los consejeros ejecutivos, para adecuarla a las exigencias legales de obligado cumplimiento fijadas por el TS, exigencias que de no cumplirse en la forma podría poner en cuestión el carácter de gasto deducible de las retribuciones satisfechas a dichos administradores a los efectos del impuesto de sociedades. Igualmente esta sentencia obliga a revisar el encuadramiento de los consejeros ejecutivos ante la seguridad social por cuanto los mismos no pueden tener relación laboral con la sociedad de cuya administración son responsables.

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